2018年1月1日起施行的《反不正當競爭法》第六條規定：“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢等相同或者近似的標識……”那么，此處的“使用”是否僅限于直接使用行為？銷(xiāo)售商的銷(xiāo)售行為是否包含在內？本文作者結合《商標法》對商標使用的界定，闡述了自己的理解與觀(guān)點(diǎn)，敬請關(guān)注。
第一：
《商標法》第四十八條規定：“本法所稱(chēng)商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來(lái)源的行為?！钡煌?lèi)型的侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為，使用商標的方式不盡相同，不一定涵蓋此條款所列舉的全部使用方式?！渡虡朔ā返谖迨邨l列舉侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為時(shí)，將單純的銷(xiāo)售侵犯注冊商標的商品的行為，與擅自在相同或者類(lèi)似商品上使用相同或者近似商標的行為，以及其他侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為，予以分項表述。一般認為，《商標法》第五十七條各項所指向的商標使用方式是有區別的。
1.第（一）項和第（二）項規定的在相同或者類(lèi)似商品上使用相同或者近似商標的“使用”行為，是行為人以直接、積極使用的方式，體現商標用于識別商品來(lái)源的功能，是直接實(shí)施將侵權商標與侵權商品相聯(lián)系的使用行為。此類(lèi)行為一般指以投入市場(chǎng)為目的而生產(chǎn)、制造或者指使、委托他人生產(chǎn)、制造貼附侵權商標的侵權商品，以及在商業(yè)服務(wù)中直接使用侵權商標指示其服務(wù)來(lái)源的行為。
2.第（三）項規定的銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品的行為，是指僅僅銷(xiāo)售侵權商品的行為，不包括生產(chǎn)、制造或者指使、委托他人生產(chǎn)、制造貼附了侵權商標的侵權商品的直接使用商標行為。
3.第（四）項規定的偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為，隱含的商標使用方式，僅限于制造、銷(xiāo)售他人注冊商標標識，并非直接將侵權商標與侵權商品相聯(lián)系，而是給這種聯(lián)系提供幫助或者便利條件。
4.第（五）項規定的反向假冒商標侵權行為，是指采取更換他人商品上合法貼附的注冊商標的方式侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權，而非在相同或者類(lèi)似商品上積極使用與他人注冊商標相同或者近似的商標。
5.第（六）項規定的故意為侵犯他人商標專(zhuān)用權行為提供便利條件的行為，不包括以自己投入市場(chǎng)為目的將侵權商標與侵權商品相聯(lián)系的直接使用行為。
1993年《反不正當競爭法》第五條第（一）項禁止經(jīng)營(yíng)者假冒他人的注冊商標，第（二）項禁止經(jīng)營(yíng)者擅自使用知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢，第（三）項禁止經(jīng)營(yíng)者擅自使用他人的企業(yè)名稱(chēng)或者姓名，此處的“知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”和“企業(yè)名稱(chēng)或者姓名”，與注冊商標一樣屬于商業(yè)標識。因此，不少人參照《商標法》有關(guān)侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為的規定，來(lái)理解1993年《反不正當競爭法》第五條有關(guān)“擅自使用”之含義。
第二：
在上海帕弗洛文化用品有限公司與燕某擅自使用知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢糾紛申請再審一案中，最高人民法院于2015年10月30日作出的（2015）民申字第302號民事裁定書(shū)認為，《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定中的使用行為，應指直接使用行為，也就是指生產(chǎn)商的生產(chǎn)、制造以及銷(xiāo)售被控侵權產(chǎn)品行為，而不包括僅僅作為被控侵權產(chǎn)品銷(xiāo)售商的銷(xiāo)售行為。
本案涉嫌侵權產(chǎn)品由案外人生產(chǎn)、制造，燕某只是銷(xiāo)售了案外人生產(chǎn)、制造的產(chǎn)品，并無(wú)證據證明其在銷(xiāo)售過(guò)程中存在幫助他人實(shí)施侵權行為的主觀(guān)意圖。燕某雖然收到了帕弗洛公司的律師函，但其銷(xiāo)售的產(chǎn)品上使用的裝潢得到商標權人的授權，該銷(xiāo)售行為不屬于1993年《反不正當競爭法》第五條規定的“擅自使用”知名商品特有名稱(chēng)、裝潢的不正當競爭行為。
筆者分析，最高人民法院的前述觀(guān)點(diǎn)，有可能受到《商標法》第五十七條將擅自在相同或類(lèi)似商品上使用相同或近似商標的“使用”行為與銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品的“銷(xiāo)售”行為予以分項表述的影響。
對仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的不正當競爭行為，國家工商局1995年7月6月發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第七條曾重申依照1993年《反不正當競爭法》第二十一條第二款處罰，第九條規定“銷(xiāo)售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的商品的，比照本規定第七條、第八條的規定予以處罰”。
這種“比照處罰”規定，是當時(shí)行政處罰及刑罰領(lǐng)域允許類(lèi)推適用制度的體現，也說(shuō)明當時(shí)國家工商局認為，1993年《反不正當競爭法》第五條規定的“擅自使用”不包括僅僅銷(xiāo)售仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的商品的行為，否則，就無(wú)須采用前述“比照處罰”方式。
實(shí)務(wù)中，工商和市場(chǎng)監管部門(mén)對于銷(xiāo)售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的商品的行為，一直依照《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第九條，比照1993年《反不正當競爭法》第二十一條第二款查處，甚至直接依照第五條第（二）項和第二十一條第二款查處。但筆者認為，《行政處罰法》于1996年10月1日生效后，第九條有關(guān)“比照處罰”的規定，嚴格來(lái)講合法性有待商榷。這是因為，根據《行政處罰法》第十二條的規定，部門(mén)規章只能在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內作出具體規定，或者在尚未制定法律、行政法規的情形下設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。在法律、行政法規規定給予行政處罰的行為之外，部門(mén)規章另行規定其他行為比照法律、行政法規實(shí)施處罰，不符合《行政處罰法》規定。
第三：
由于新《反不正當競爭法》第六條與1993年《反不正當競爭法》第五條第（二）項、第（三）項之間具有一定的承繼關(guān)系，故有人基于最高人民法院（2015）民申字第302號民事裁定的觀(guān)點(diǎn)，認為新《反不正當競爭法》第六條規定的“使用”僅限于直接使用行為，不包括銷(xiāo)售商的銷(xiāo)售行為。也有人持相反觀(guān)點(diǎn)，認為銷(xiāo)售本身就屬于商業(yè)標識的使用方式之一。
筆者認為，正是因為《商標法》第五十七條將擅自在相同或類(lèi)似商品上“使用”相同或近似商標的行為，與單純的銷(xiāo)售侵權商品行為分項表述，而新《反不正當競爭法》第六條未對此區分，因此兩部法律相關(guān)法條中“使用”的含義，也宜有所區別，可從以下角度分析。
1.陳列、展示、交付商品，是銷(xiāo)售商品行為的重要環(huán)節。一般情況下，銷(xiāo)售侵權商品時(shí)，會(huì )通過(guò)對侵權商品的陳列、展示和交付行為，將侵權商品上標注的相關(guān)侵權標識信息傳達給客戶(hù)或潛在客戶(hù)，實(shí)質(zhì)上是以消極的、未糾正侵權商品上違法信息的間接方式在商業(yè)活動(dòng)中使用侵權標識。
2.銷(xiāo)售侵權商品時(shí)的陳列、展示行為，足以導致相關(guān)受眾誤認，還可以考慮認定為新《反不正當競爭法》第六條第（四）項規定的“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。
3.執法實(shí)務(wù)中，對于銷(xiāo)售“傍名牌”商品的行為，一直按照不正當競爭行為查處。工商總局《關(guān)于對銷(xiāo)售“傍名牌”商品的行為如何定性處理問(wèn)題的批復》（工商競爭字〔2011〕40號）曾明確指出：“《國家工商總局關(guān)于開(kāi)展打擊‘傍名牌’不正當競爭行為專(zhuān)項執法行動(dòng)的通知》規定：‘對企業(yè)名稱(chēng)（包括在中國境內進(jìn)行商業(yè)使用的外國或者地區企業(yè)名稱(chēng)）中使用他人具有一定的市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱(chēng)中的字號，引人誤認為是他人的商品的，可以依照《反不正當競爭法》第五條第（三）項的規定認定處理’。經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售上述違法商品的，屬于《反不正當競爭法》第五條第（三）項規定的不正當競爭行為，應當依照《反不正當競爭法》第二十一條的規定處理?！?/p>
4.對于經(jīng)營(yíng)者違反新《反不正當競爭法》第六條規定實(shí)施的仿冒商業(yè)標識混淆行為，該法第十八條第一款所設定的行政處罰，與《商標法》第六十條對侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為所設定的行政處罰基本相同。應當說(shuō)，新《反不正當競爭法》在此方面與《商標法》是有所銜接對應的?！渡虡朔ā返谖迨邨l第（三）項將銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品行為明確規定為獨立的侵權行為，立法原意應當是將銷(xiāo)售仿冒商業(yè)標識的商品的行為視為新《反不正當競爭法》第六條規定的不正當競爭行為。當然，相應地對于銷(xiāo)售不知道是仿冒他人商業(yè)標識的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，也應當與《商標法》第六十條第二款最后一句以及第六十四條第二款一樣，僅責令停止銷(xiāo)售、停止侵權行為，而不予行政處罰，不承擔賠償責任。
第四：
1981年發(fā)布的《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，除規定立法解釋和司法解釋外，還規定“不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問(wèn)題，由國務(wù)院及主管部門(mén)進(jìn)行解釋”。2000年的《立法法》雖然只規定了立法解釋和司法解釋?zhuān)捶穸ㄐ姓忉尩暮戏ㄐ?。多年?lái)，國務(wù)院及主管部門(mén)就行政執法中如何具體應用法律的問(wèn)題，作出大量的行政解釋。只不過(guò)，根據《行政訴訟法》和最高人民法院法（2004）96號通知印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規范問(wèn)題的座談會(huì )紀要》的相關(guān)規定，法院在行政審判中，會(huì )對行政解釋是否合法有效進(jìn)行審查判斷。其中，以規章形式作出的行政解釋經(jīng)審查合法有效的，法院應當參照適用；不屬規章的行政解釋經(jīng)審查合法有效并合理適當的，法院在認定被訴具體行政行為合法性時(shí)應承認其效力?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第九條規定“比照處罰”，就不宜歸類(lèi)于對《反不正當競爭法》相關(guān)條款的行政解釋。
據了解，工商總局正起草制定有關(guān)新《反不正當競爭法》的配套規章。筆者建議工商總局充分運用行政解釋權限，就銷(xiāo)售仿冒商業(yè)標識的商品如何處理的問(wèn)題，在配套規章中作出明確解釋。如規定：“銷(xiāo)售違反《反不正當競爭法》第六條規定的仿冒他人商業(yè)標識的商品的行為，也屬于《反不正當競爭法》第六條規定的不正當競爭行為，依照《反不正當競爭法》第十八條處罰。其中，銷(xiāo)售不知道是仿冒他人商業(yè)標識的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由工商行政管理部門(mén)采取責令并監督消除違法標識等方式責令停止違法行為，但是不予行政處罰?！?/p>
當然，最好的做法仍然是通過(guò)國務(wù)院向全國人大常委會(huì )提出法律解釋要求，由全國人大常委會(huì )就新《反不正當競爭法》第六條、第十八條作出立法解釋。退其次的做法是，由工商總局就該具體問(wèn)題向全國人大常委會(huì )法工委提出法律詢(xún)問(wèn)，由全國人大常委會(huì )法工委作出法律詢(xún)問(wèn)答復。這種法律詢(xún)問(wèn)答復，雖然不具有法律解釋的效力，但屬于比較權威的對法律的理解。工商總局在此類(lèi)答復的基礎上作出行政解釋?zhuān)瑫?huì )更讓人信服，也更容易被法院認可。
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